Il Tar Lazio ricostruisce le novità del Dlgs 36/2024 che facilitano la possibilità di consultare i documenti di gara in chiave difensiva e per evitare ricorsi al buio
Nella disciplina dell’accesso agli atti risultante a seguito delle novità introdotte dal Dlgs 36/2023 i partecipanti alla procedura di gara non sono tenuti a formulare una autonoma istanza, essendo agli stessi riconosciuto l’accesso diretto e automatico ai verbali di gara, agli atti, ai dati e alle informazioni che costituiscano il presupposto all’aggiudicazione, che devono essere resi disponibili dalla stazione appaltante attraverso la piattaforma di approvvigionamento digitale.
Inoltre, ai concorrenti primi cinque classificati in graduatoria è riconosciuto un accesso in termini ancora più ampi, nel senso che oltre agli atti indicati devono essere rese disponibili tramite la medesima piattaforma anche le reciproche offerte.
L’istanza di accesso agli atti relativa alla materia dei contratti pubblici, qualora formulata, va inquadrata nell’ambito del così detto accesso difensivo. Ne consegue che, considerata la strumentalità dei documenti richiesti rispetto alle esigenze difensive, a fronte di tale istanza l’ente appaltante non è tenuto a formulare alcuna valutazione sull’influenza o meno dei documenti richiesti ai fini della decisione del giudizio instaurato o da instaurare, poiché un simile apprezzamento è di competenza esclusiva del giudice amministrativo.
Infine, il così detto oscuramento – cioè la sottrazione all’accesso di parti dell’offerta tecnica – che può essere richiesto dal concorrente, presuppone un’adeguata valutazione e una conseguente idonea motivazione da parte dell’ente appaltante, che va peraltro operata avendo come riferimento la nozione di segreto industriale e commerciale delineata dal Codice della proprietà intellettuale.
Con queste articolate affermazioni il Tar Lazio, Sez. I – quater, 14 gennaio 2025, n. 584 delinea un quadro sufficientemente ampio dei caratteri fondamentali dell’accesso agli atti nella materia dei contratti pubblici alla luce delle novità introdotte dagli articoli 35 e 36 del Dlgs 36.
Il fatto
Il ministero degli Interni aveva indetto una gara per l’affidamento del servizio di ristorazione a basso impatto ambientale. In sede di aggiudicazione l’ente appaltante comunicava la decisione di accogliere l’istanza dell’impresa aggiudicataria che aveva richiesto l’oscuramento della sua offerta tecnica.
Questa decisione veniva motivata alla luce della circostanza che l’Allegato A alla documentazione di gara – regolarmente redatto dall’impresa aggiudicataria – conteneva il prospetto riepilogativo delle principali caratteristiche tecniche del prodotto di ciascun concorrente e quindi risultava già sufficiente a garantire il diritto di difesa e la trasparenza dell’azione amministrativa, essendo idoneo a fornire il quadro delle caratteristiche tecniche sulla base delle quali la Commissione di gara aveva attribuito i relativi punteggi.
Un concorrente alla procedura contestava questa decisione dell’ente appaltante. In particolare, rilevava che non aveva comunque avuto accesso neanche alla documentazione non oscurata e in particolare all’Allegato A, in quanto l’ente appaltante non aveva proceduto alla pubblicazione sulla piattaforma digitale come previsto dalla norma, formulando formale diffida in tal senso. A seguito di tale diffida l’ente appaltante trasmetteva al concorrente l’offerta tecnica e l’Allegato A dell’impresa aggiudicataria, entrambi parzialmente oscurati. A fronte di tale comportamento, il concorrente ha proposto ricorso davanti al giudice amministrativo per violazione degli articoli 35 e 36 del Dlgs 36 in materia di accesso agli atti di gara.
Nello specifico, il concorrente deduceva la violazione della previsione contenuta ai commi 1 e 2 dell’articolo 36 in quanto, come seconda classificata in graduatoria, non aveva avuto la disponibilità della documentazione indicata nei commi richiamati, compresa l’offerta dell’aggiudicataria, in quanto l’ente appaltante non aveva provveduto al relativo caricamento sulla piattaforma digitale.
Sotto altro profilo, contestava la decisione dell’ente appaltante di accogliere la richiesta di oscuramento dell’offerta tecnica avanzata dall’impresa aggiudicataria, ritenendola non motivata e quindi contraria alla previsione normativa.
In termini più generali, il ricorrente, nel richiedere l’integrale messa a disposizione di tutti i documenti rilevanti e in primo luogo dell’offerta tecnica nella sua integralità, sottolineava la prevalenza del proprio interesse trattandosi di una istanza di accesso difensivo. Questa particolare caratterizzazione dell’accesso comporta che in mancanza della disponibilità dell’offerta tecnica integrale dell’aggiudicatario, il ricorrente non poteva valutare la congruità dei punteggi attribuiti dalla commissione all’offerta stessa, comprimendo in misura significativa il proprio diritto di difesa.
Nel contempo evidenziava come a tale ultimo fine non fosse sufficiente la disponibilità dell’Allegato A, in quanto nello stesso non erano presenti elementi significativi dell’offerta che avevano contribuito in maniera determinante all’attribuzione dei punteggi.
A fronte di queste censure, l’impresa aggiudicataria replicava come l’oscuramento di parti dell’offerta tecnica rispondesse all’esigenza di tutela di segreti commerciali, riconducibili ai contenuti di accordi con i fornitori la cui pubblicità avrebbe pregiudicato fortemente il rapporto di fiducia con gli stessi.
L’ente appaltante a sua volta fondava la sua difesa in primo luogo sul fatto che il caricamento dei documenti sulla piattaforma digitale non era stato possibile in quanto la funzionalità della stessa non lo consentiva. In secondo luogo, rilevava che il ricorrente non aveva formulato espressamente un’istanza di accesso difensivo, e che di conseguenza l’ente appaltante non aveva potuto svolgere il necessario bilanciamento tra diritto di difesa e diritto di riservatezza.
Lo stesso ente appaltante sottolineava anche che la disciplina dell’accesso nei contratti pubblici non sarebbe finalizzata alla tutela del diritto alla difesa quanto piuttosto a garantire il principio di trasparenza dell’azione amministrativa. In questa logica, l’oscuramento dell’offerta tecnica sarebbe ammissibile e addirittura doveroso laddove sia finalizzato a evitare anche un semplice pregiudizio economico o commerciale, non essendo necessaria la presenza di significativi segreti tecnici o commerciali.
L’accesso agli atti e le novità del Dlgs 36
Il Tar Lazio ha accolto il ricorso, evidenziando in particolare il rilievo di alcune novità introdotte dal Dlgs 36 nella disciplina dell’accesso agli atti nella materia dei contratti pubblici.
Il giudice amministrativo ricorda in primo luogo come l’articolo 36 abbia introdotto un nuovo segmento procedimentale finalizzato a facilitare l’accesso ai documenti di gara. Dispone infatti il comma 1 che i documenti fondamentali (offerta dell’aggiudicatario, verbali di gara e atti, i dati e informazioni presupposti dell’aggiudicazione) sono resi disponibili dall’ente appaltante a tutti i partecipanti alla procedura contestualmente all’aggiudicazione, attraverso la piattaforma di approvvigionamento digitale.
Questa chiara previsione normativa implica che non risulta necessario che il concorrente formuli un’autonoma richiesta di accesso agli atti, essedo l’accesso automaticamente riconosciuto a tuti i partecipanti alla gara.
Inoltre, il comma 2 prevede un’ulteriore accesso privilegiato e più ampio a favore dei concorrenti che si sono classificati ai primi cinque posti in graduatoria. Stabilisce infatti la norma che a tali soggetti sono rese reciprocamente disponibili, attraverso la stessa piattaforma, non solo gli atti di cui al comma 1 – la cui disponibilità gli dovrebbe comunque essere stata assicurata in virtù del comma 1 – ma anche le offerte dagli stessi presentate.
Alla luce di queste indicazioni normative il Tar Lazio ha ritenuto che non possa essere accolta la tesi dell’ente appaltante volta a non riconoscere nella disciplina indicata una forma di accesso difensivo, quanto piuttosto una generica applicazione del principio di trasparenza del procedimento amministrativo.
Che si tratti appunto di un accesso difensivo risulta evidente proprio tenendo conto della finalità dalle richiamate innovazioni introdotte dal Dlgs 36. Tale finalità va infatti identificata nella volontà di anticipare il più possibile la conoscenza a favore dei primi cinque concorrenti in graduatoria dei principali documenti di gara, rendendoli disponibili contestualmente all’aggiudicazione, così da evitare la proposizione di ricorsi “al buio” e di consentire ai concorrenti la immediata valutazione degli elementi potenzialmente idonei a contestare l’aggiudicazione.
Questa finalità coincide esattamente con i caratteri propri dell’accesso difensivo, in quanto evidenzia la strumentalità della documentazione resa disponibile con le esigenze difensive dei concorrenti. E tale strumentalità a sua volta esime l’ente appaltante da ogni ulteriore valutazione in merito all’effettiva influenza o meno della documentazione oggetto di accesso rispetto all’ipotetico giudizio, trattandosi di un profilo demandato alla eventuale decisione del giudice amministrativo.
Infine, non assume rilievo la considerazione dell’ente appaltante secondo cui non ha potuto mettere a disposizione la documentazione per una carenza di funzionalità della piattaforma digitale, trattandosi di un limite riconducibile alla sfera di responsabilità dello stesso ente che per ovviare all’inconveniente avrebbe potuto inviare la documentazione all’indirizzo digitale dei concorrenti.
L’oscuramento dell’offerta
Quanto al secondo profilo oggetto della controversia relativo all’avvenuto oscuramento da parte dell’ente appaltante di parte dell’offerta tecnica dell’impresa aggiudicataria, il giudice amministrativo ricorda che l’oscuramento consegue a una specifica richiesta del concorrente, corredata da una dichiarazione motivata in merito alla sussistenza di segreti tecnici e commerciali.
A fronte di tale richiesta motivata l’ente appaltante deve operare le sue valutazioni autonome e dare congrua motivazione delle ragioni alla base dell’accoglimento o del rigetto della stessa. Questo iter procedurale risulta del tutto carente nel caso di specie.
Infatti, non risulta alcuna puntuale motivazione dell’oscuramento né in sede di richiesta del concorrente né in sede di assunzione della relativa decisione da parte dell’ente appaltante. Il concorrente ha semplicemente rivendicato l’esistenza di generiche ragioni legate alla tutela della propria competitività, che non possono assumere la valenza di segreto tecnico o commerciale, unica condizione che consente l’oscuramento (totale o parziale) dell’offerta.
La nozione di segreto tecnico o commerciale va definita avendo come riferimento la previsione contenuta all’articolo 98 del Dlgs 30/2005 (Codice della proprietà industriale), secondo cui le informazioni aziendali e commerciali devono rispondere a requisiti di segretezza ed essere soggette a misure di protezione adeguate.
Non è quindi sufficiente ai fini dell’oscuramento dell’offerta che il concorrente operi un generico riferimento a non meglio precisate esigenze di segretezza o addirittura di mera riservatezza, essendo invece necessario che tali esigenze si concretizzino in veri e propri segreti tecnici o commerciali – adeguatamente tutelati secondo le previsioni del Codice della proprietà industriale – come tali idonei a paralizzare il diritto di accesso degli altri concorrenti. Ed è altrettanto essenziale che l’ente appaltante, dandone adeguata motivazione, abbia ritenuto effettivamente sussistente la tutela dei segreti tecnici e commerciali rappresentati dal concorrente.
E ciò assume un valore decisivo in tutti i casi in cui il concorrente che ha formulato l’istanza di accesso abbia evidenziato e dimostrato che la conoscenza dell’offerta dell’aggiudicataria nella sua integralità sia condizione necessaria per poter dare piena attuazione alla tutela giurisdizionale della propria posizione ai fini della contestazione dell’aggiudicazione.
