La recente sentenza del Tar Lombardia, sez. I, n. 846/2025 affronta la (classica) questione del contrasto interpretativo tra gli atti della gara (bando, disciplinare e capitolato tecnico) e sul come lo stesso debba essere risolto.
L’analisi prende spunto – tra gli altri – dalla supposta violazione da parte dell’aggiudicatario, secondo il ricorrente, dell’obbligo previsto nel capitolato, previsto tra l’altro a pena di esclusione, della presentazione di una offerta tecnica che avrebbe dovuto includere «la consistenza quali-quantitativa (numero, mansioni, livello, monte ore giornaliero, ecc…) del personale addetto a servizi al di fuori del Centro cottura» (in relazione ad un appalto di servizi di ristorazione scolastica). Obbligo che risultava, secondo il ricorrente, dal capitolato d’appalto e quindi da ritenersi integrativo delle regole della gara (e quindi bando e disciplinare).
I documenti della gara
Al fine di dirimere la questione interpretativa, in sentenza si rammenta la nuova (del nuovo codice dei contratti) puntualizzazione contenuta nell’articolo 82 in tema di documenti della gara e, soprattutto, in ordine all’aspetto (e correlate conseguenze) gerarchico.
L’articolo citato spiega come costituiscano documenti di gara:
a) il bando, l’avviso di gara o la lettera d’invito;
b) il Disciplinare di gara;
c) il Capitolato speciale;
d) le condizioni contrattuali proposte.
Il secondo comma puntualizza che «in caso di contrasto o contraddittorietà tra le disposizioni contenute nei documenti di cui al comma 1 prevalgono quelle inserite nel bando o nell’avviso di gara».
Questa previsione, inedita rispetto al codice del 2016, rappresenta, invero, la trasformazione in norme di diritto positivo del principio, di origine pretoria, della «gerarchia differenziata all’interno della complessiva documentazione di gara» (alias della «gerarchia delle fonti»). Il principio gerarchico sostanzia il criterio risolutivo in presenza di indissolubili contrasti «tra le prescrizioni del bando e quelle contenute negli atti subordinati (i.e. Disciplinare e Capitolato)».
A fronte di questo criterio generale, la giurisprudenza amministrativa ha fissato ulteriori indicazioni/criteri ermeneutici di interpretazione «i quali accompagnano e, per certi versi, integrano il criterio gerarchico di risoluzione dei contrasti interpretativi interni alla lex specialis, così da delineare un quadro coerente con le regole di interpretazione degli atti negoziali di cui al Codice Civile nonché con i principi euro-unitari di concorrenza e del favor partecipationis».
I criteri ermeneutici di interpretazione
Il giudice amministrativo ha fornito al Rup, pertanto, ulteriori indicazioni istruttorie, la prima è che il bando, il disciplinare di gara e il capitolato speciale d’appalto hanno ciascuno una propria autonomia ed una peculiare funzione nell’economia della procedura.
Nel dettaglio:
a) il bando è destinato a fissare «le regole della gara»;
b) il disciplinare di gara, appunto, è destinato ad illustrare «in particolare il procedimento di gara»
c) il capitolato d’appalto, «integrando eventualmente le disposizioni del bando» si sofferma/focalizza «di norma con particolare riferimento agli aspetti tecnici anche in funzione dell’assumendo vincolo contrattuale (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. V, 15 aprile 2024, n. 3394; Cons. Stato, sez. V. 30 agosto 2022, n. 7573)».
Nell’ambito di questa prima constatazione di carattere generale, ai fini dell’interpretazione delle clausole di una lex specialis, la sentenza chiarisce che devono essere applicare «le norme in materia di contratti e, anzitutto, i criteri di interpretazione letterale e sistematico ex artt. 1362 e 1363 del Cod. Civ. che escludono che dette clausole possano essere assoggettate a un procedimento ermeneutico in funzione integrativa, diretta a evidenziare in esse significati impliciti o inespressi, imponendo che la loro interpretazione si fondi sul significato immediatamente evincibile dal tenore letterale delle parole utilizzate e dalla loro connessione, e che, laddove il dato testuale presenti evidenti ambiguità, debba prescegliersi, in forza del principio di favor partecipationis, il significato più favorevole al concorrente (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. V, 13 febbraio 2024, n. 1439)».
Qualora queste forme di collegamento/connessione non siano in grado di eliminare il contrasto interno tra atti di gara, opera quindi il criterio della prevalenza delle previsioni del bando di gara considerato che «le disposizioni del capitolato (o del disciplinare) possono soltanto integrare, ma non modificare le prime (cfr. Cons. Stato, sez. V, 30 agosto 2022, n. 7573); mentre, in caso di conflitto tra il disciplinare e il capitolato, prevale la disciplina di gara rispetto a quella del capitolato tecnico (cfr. T.A.R. per il Lazio – Roma, sez. III, 31 gennaio 2018, n. 1139; e T.AR. per la Puglia – Bari, sez. III, 17 febbraio 2022, n. 264)».
Questo perché, sotto il profilo pratico – evidentemente -, il capitolato tecnico non è la sede appropriata per disciplinare la gara ed il suo procedimento.
In ogni caso l’esistenza di un obbligo ulteriore nella redazione dell’offerta tecnica, paventato come inadempiuto secondo il ricorrente, è stata smentita dalla piana lettura degli atti di gara.
