IL POSSESSO DEI REQUISITI DI QUALIFICAZIONE DELLA SINGOLA IMPRESA RAGGRUPPATA, IN MISURA NON INFERIORE ALLA QUOTA DI LAVORI ALLA CUI ESECUZIONE ESSA S'IMPEGNA, HA UNA VALENZA DI TIPO SOSTANZIALE

 Il possesso dei requisiti di qualificazione di ordine economico-finanziario e tecnico-organizzativo, da parte della singola impresa raggruppata, in misura non inferiore alla quota di lavori alla cui esecuzione l’impresa stessa s’impegna, riveste, ad avviso del Collegio, una valenza di tipo “sostanziale”, qualificante la stessa domanda di partecipazione della singola impresa.

Lo ricorda Tar Molise, Sez. I., 09/05/2024, n. 144:

18.5. La definizione della questione di diritto posta dal ricorrente con la presente doglianza richiede, invero, una preliminare considerazione sul ruolo attribuibile al requisito di qualificazione alla luce delle prescrizioni del nuovo Codice degli appalti di cui al d.lgs. n. 36/2023.

 18.6. Come si è visto poc’anzi, il combinato disposto degli artt. 68, comma 2, e 100 comma 4 del Codice definisce il criterio direttivo di ordine partecipativo secondo cui la partecipazione stessa alla gara da parte dell’impresa associata in R.T.I. può avvenire solo a condizione del possesso, da parte sua, di requisiti di qualificazione corrispondenti alla quota di esecuzione per essa prevista.

E tale criterio viene ribadito anche nei citati articoli 2, comma 2 e 30, comma 2 dell’Allegato II.12 al Codice, a seguito dei quali sono delineabili i seguenti ulteriori criteri:

– quello della piena libertà, in capo alle imprese partecipanti al raggruppamento, di stabilire la quota di partecipazione al raggruppamento medesimo, con il limite rappresentato tuttavia dai requisiti di qualificazione posseduti dal singolo associato;

– quello della possibilità di una successiva modifica delle quote di esecuzione in seno al raggruppamento, purché vi sia a tal fine autorizzazione della stazione appaltante, “che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate”.

Ora, questi principi trovano una solida corrispondenza di fondo nel quadro normativo di cui al precedente D.lgs. n. 50/2016.

Difatti, l’articolo 30, comma 2 dell’Allegato II.12 al nuovo Codice ripropone, in parte qua, quanto già previsto dall’art. 92, comma 2, del d.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207 (recante, nell’ambito del regolamento di esecuzione e attuazione del Decreto Legislativo 12 aprile 2006 n. 163, la disciplina dei “soggetti abilitati ad assumere lavori“), fonte secondo la quale “Per i raggruppamenti temporanei di cui all’articolo 34, comma 1, lettera d), del codice, i consorzi di cui all’articolo 34, comma 1, lettera e), del codice ed i soggetti di cui all’articolo 34, comma 1, lettera f), del codice, di tipo orizzontale, i requisiti di qualificazione economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti nel bando di gara per l’impresa singola devono essere posseduti dalla mandataria o da un’impresa consorziata nella misura minima del 40 per cento e la restante percentuale cumulativamente dalle mandanti o dalle altre imprese consorziate ciascuna nella misura minima del 10 per cento. Le quote di partecipazione al raggruppamento o consorzio, indicate in sede di offerta, possono essere liberamente stabilite entro i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione posseduti dall’associato o dal consorziato. Nell’ambito dei propri requisiti posseduti, la mandataria in ogni caso assume, in sede di offerta, i requisiti in misura percentuale superiore rispetto a ciascuna delle mandanti con riferimento alla specifica gara. I lavori sono eseguiti dai concorrenti riuniti secondo le quote indicate in sede di offerta, fatta salva la facoltà di modifica delle stesse, previa autorizzazione della stazione appaltante che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate“.

E ancora, l’articolo 68, comma 1 e 2 del Codice riproduce il contenuto del precedente articolo 48, commi 3 e 4 del D.lgs. n. 50/2016, che statuiva: “Nel caso di lavori, i raggruppamenti temporanei e i consorzi ordinari di operatori economici sono ammessi se gli imprenditori partecipanti al raggruppamento, ovvero gli imprenditori consorziati, abbiano i requisiti di cui all’articolo 84. Nel caso di lavori, forniture o servizi nell’offerta devono essere specificate le categorie di lavori o le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati”.

18.7. Stante, dunque, la continuità della prescrizione del necessario possesso, da parte dell’impresa raggruppata, dei requisiti di qualificazione corrispondenti alla propria quota di esecuzione dei lavori, ad avviso del Collegio sul tema sollevato con il motivo di ricorso in trattazione possono trovare conseguente applicazione le coordinate ermeneutiche già di recente tracciate dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la decisione n. 6 del 27 marzo 2019, pronunciatasi per l’appunto sul contenuto dell’art. 92 del d.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207 (il cui contenuto, come si è detto, è stato riprodotto nell’art. 30 dell’Allegato II.12 al Codice).

18.7.1. L’Adunanza Plenaria ha, in tale occasione, confermato l’orientamento giurisprudenziale per cui la mancanza del requisito di qualificazione in misura corrispondente alla quota di lavori cui si era impegnata, in sede di presentazione dell’offerta, la singola impresa associata è causa di esclusione dell’intero raggruppamento, e questo anche ove, per ipotesi, il raggruppamento nel suo insieme sia in possesso del requisito di qualificazione sufficiente all’esecuzione integrale dei lavori. Ciò in quanto i requisiti di qualificazione attengono alle caratteristiche soggettive del concorrente che aspira all’aggiudicazione, e consentono alla stazione appaltante di valutare la capacità imprenditoriale del concorrente a realizzare quella parte di lavoro (quota di esecuzione) che gli sarà poi eventualmente aggiudicata (cfr. Cons. Stato, sez. V, 2 luglio 2018 n. 4036; 22 agosto 2016, n. 3666; 22 febbraio 2016, n. 786).

L’Adunanza Plenaria ha giustificato il suddetto orientamento sulla base sia del dato normativo letterale, sia della stessa natura e finalità dei requisiti di qualificazione.

Sul piano letterale, secondo l’Adunanza Plenaria, l’articolo 92, comma 2 del d.P.R. n. 207/2010 – riprodotto poi dall’art. 30, comma 2 dell’Allegato II.12 al Codice – prevede un duplice contenuto normativo:

– in primo luogo, quello per cui vi è piena libertà in capo alle imprese partecipanti al raggruppamento di stabilire la quota di partecipazione al raggruppamento medesimo, con il solo limite rappresentato “dai requisiti di qualificazione posseduti dall’associato o dal consorziato”;

– in secondo luogo, quello della possibilità di modifica “interna” delle quote di esecuzione, purché vi sia a tal fine autorizzazione della stazione appaltante, “che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate”.

In sostanza, “la disposizione riconosce la piena libertà delle imprese partecipanti al raggruppamento di suddividere tra loro le quote di esecuzione dei lavori, sia in via preventiva (art. 92, co. 2, secondo periodo), sia in via successiva (art. 92, co. 2, quarto periodo, sia pure previa autorizzazione), fermo il limite rappresentato dai requisiti di qualificazione posseduti dall’impresa associata. In tal modo, però, appare evidente come le norme evocate ne presuppongano un’altra ad esse preordinata, e precisamente la norma secondo la quale l’impresa associata partecipa alle gare in base ai (e nei limiti dei) propri requisiti di qualificazione. Se, infatti, la quota di esecuzione dei lavori da parte dell’impresa associata, in sede di attribuzione preventiva e/o di definizione successiva, può essere liberamente stabilita nei limiti del possesso dei corrispondenti requisiti di qualificazione, ciò significa a tutta evidenza che è la partecipazione stessa alla gara da parte dell’impresa associata in r.t.i. che può avvenire solo a condizione del possesso di requisiti di qualificazione corrispondenti alla quota di esecuzione per essa prevista” (cfr. Ad. Plen. n. 6/2019).

Ma anche la ratio sottesa ai requisiti di qualificazione giustifica, secondo l’Adunanza Plenaria, la prescrizione del previo necessario possesso dei primi, da parte di ogni singola impresa raggruppata, in misura almeno corrispondente alla quota dei lavori di cui questa si è impegnata ad eseguire.

E, difatti, la sentenza osserva che i requisiti di qualificazione “attengono alle caratteristiche soggettive del concorrente che partecipa alla gara ed aspira all’aggiudicazione, e ciò al fine di rassicurare la stazione appaltante sulle sue serietà, professionalità e capacità imprenditoriale in ordine alla realizzazione di quella parte di lavoro che potrebbe, in caso di esito positivo della gara, essergli affidata”.

I requisiti di qualificazione “sono funzionali, dunque, alla cura e tutela dell’interesse pubblico alla selezione di contraenti affidabili, onde garantire al meglio il risultato cui la pubblica amministrazione tende con l’indizione della gara: un risultato che non pertiene (occorre ricordarlo) alla pubblica amministrazione come soggetto, ma al più generale interesse pubblico del quale l’amministrazione/stazione appaltante risulta titolare e custode.

In questo senso, appare evidente come non sia possibile contrapporre (come ipotizza l’ordinanza di rimessione: pag. 10) ad una interpretazione del requisito di qualificazione come “personale” (cioè riferito alla singola impresa facente parte del raggruppamento), un’altra interpretazione che, invece, ritenga tale requisito come riferito, complessivamente, all’intero raggruppamento, in tal modo rendendo possibile sopperire alle eventuali “carenze” di una impresa associata con la “sovrabbondanza” di requisito eventualmente presente in capo ad altra impresa associata. Ed infatti:

– per un verso, poiché il sistema dei requisiti di qualificazione ha la funzione innanzi descritta (di garanzia di serietà ed affidabilità tecnica ed imprenditoriale dell’impresa), esso non può (per avere e mantenere le ragioni della sua previsione) che riferirsi ad ogni singola impresa, ancorché associata in un raggruppamento;

– per altro verso, diversamente opinando, si finirebbe con il conferire una sorta di “soggettività” al raggruppamento, al di là di quella delle singole imprese partecipanti; e ciò in quanto una sorta di interscambiabilità dei requisiti di partecipazione, quale quella ipotizzata, risulta più agevolmente ipotizzabile laddove si riconoscesse (ma così non è) una personalità giuridica propria al r.t.i.; tale ipotesi interpretativa pone, dunque, le premesse proprio per un (non ammissibile) riconoscimento (espresso o implicito che sia) di una soggettività autonoma del raggruppamento;

– per altro verso ancora, l’utilizzazione (ancorché parziale) dei requisiti di qualificazione può finire per rappresentare, nella sostanza, una sorta di avvalimento anomalo ed in contrasto con quanto previsto dall’art. 89, d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, anche con riferimento agli adempimenti procedimentali previsti a pena di nullità (co.1)” (cfr. Ad. Plen. n. 6/2019).

E, continua ancora la sentenza, non è possibile “ritenere come “formalistica” l’interpretazione ora offerta, contrapponendola (come non condivisibilmente effettuato dall’appellante) ad un’altra interpretazione di tipo “sostanzialistico”, secondo la quale – in presenza delle tre condizioni più volte innanzi indicate – il principio di doverosa corrispondenza tra i requisiti di partecipazione di ciascuna impresa e la quota di esecuzione dichiarata “non può dirsi nella sostanza violato”, posto che si otterrebbe anche il “contemperamento tra il principio di libero accesso alle gare ed il principio della necessaria affidabilità degli offerenti”.

A tal fine, occorre in primo luogo osservare come la funzione cui sono preordinati i requisiti di qualificazione ne esclude, per le ragioni di tutela dell’interesse pubblico innanzi esposte, una loro natura meramente “formale”, risolvendosi essi in requisiti di affidabilità professionale del potenziale contraente, la cui natura “sostanziale” è del tutto evidente” (cfr. Ad. Plen. n. 6/2019).

Sicché “una non corrispondenza, in sede di partecipazione alla gara, tra requisito e quota dei lavori da eseguire si risolve non già in una imprecisione formale ovvero in una sorta di errore materiale, bensì in una violazione sostanziale di regole disciplinanti l’intero sistema dei contratti pubblici (e valevoli oggettivamente per tutti i partecipanti alle gare)”.

Né, conclude l’Adunanza Plenaria, “può dirsi pretermesso il principio del libero accesso alle gare (più volte richiamato dall’appellante), posto che tale accesso è certamente “libero” per i soggetti che rispondono ai requisiti previsti dall’ordinamento per la partecipazione. D’altra parte, il principio volto a garantire la più ampia partecipazione alle gare non agisce “in astratto”, ma esso, nella sua concreta attuazione, non può che riferirsi ad imprese che – per serietà ed affidabilità tecnico-professionale (appunto validate dal possesso dei requisiti) – sono potenzialmente idonee ad assumere il ruolo di contraenti con gli operatori economici pubblici”.

18.7.2. Alla luce, dunque, dei principi sopra esposti, il possesso dei requisiti di qualificazione di ordine economico-finanziario e tecnico-organizzativo, da parte della singola impresa raggruppata, in misura non inferiore alla quota di lavori alla cui esecuzione l’impresa stessa s’impegna, riveste, ad avviso del Collegio, una valenza di tipo “sostanziale”, qualificante la stessa domanda di partecipazione della singola impresa.

Sicché la mancanza di un siffatto requisito di qualificazione, da parte anche di una soltanto una delle imprese raggruppate, in misura corrispondente alla quota dei lavori cui la stessa si è impegnata ad eseguire in sede di presentazione dell’offerta, “è causa di esclusione dell’intero raggruppamento, anche se lo scostamento sia minimo ed anche nel caso in cui il raggruppamento nel suo insieme (ovvero un’altra delle imprese del medesimo) sia in possesso del requisito di qualificazione sufficiente all’esecuzione dell’intera quota di lavori” (cfr. Ad. Plen. n. 6/2019);

18.8. Dal che, ad avviso del Collegio, logicamente si desume che un vizio siffatto non possa essere sanato ex post per mezzo del soccorso istruttorio di cui all’art. 101, comma 1, lett. b) del Codice, per le seguenti ragioni.