L’indicazione delle misure di self cleaning non esclude il contraddittorio procedimentale

Il caso di specie

La controversia trae origine da una procedura aperta indetta, ai sensi dell’art. 71 del d. lgs. n. 36/2023, per l’affidamento, attraverso il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, del servizio aereo per la prevenzione, ricognizione ed estinzione degli incendi boschivi ed altri interventi nel settore della Protezione Civile, della durata di trentasei mesi.
In sede di compilazione del DGUE, il RTI concorrente ha dichiarato che il Dott. OMISSIS, procuratore speciale della mandataria, era stato oggetto di un provvedimento di rinvio a giudizio, e ha provveduto a presentare una dichiarazione integrativa a sostegno dell’irrilevanza delle circostanze di fatto oggetto del procedimento penale, e sottolineando altresì l’adozione di misure di self cleaning.

In data 22 gennaio 2025, la stazione appaltante ha disposto l’esclusione del RTI in quanto l’impresa mandataria sarebbe incorsa nella causa di esclusione di cui agli artt. 95, comma 1 lett. e), e 98, co. 3 lett. g), del d. lgs. n. 36/2023, ovverosia illecito professionale grave per contestata commissione a un soggetto rientrante nel perimetro dell’art. 94, co. 3 di taluno dei reati consumati o tentati ex art. 94 cit. co. 1.

La s.a. ha ritenuto, inoltre, che le misure di self cleaning predisposte dal concorrente non sarebbero risultate adeguate a sanare la causa di esclusione né sarebbe stato applicabile l’istituto della modifica del RTI di cui all’art. 97 del d. lgs. 36/2023, non avendo la mandante assolto in sede di presentazione delle offerte l’onere di comunicare la causa escludente verificatesi prima del termine e di comprovare le misure adottate ai sensi del comma 2 del suddetto articolo, né aveva dimostrato o l’impossibilità di farlo prima di tale data.
Ricevuta la comunicazione della propria esclusione, il RTI decideva di adire il giudice amministrativo, impugnando il provvedimento alla luce di plurimi motivi di illegittimità.
Con il primo motivo di gravame, il ricorrente sosteneva che la stazione appaltante avrebbe omesso di attivare il necessario contraddittorio procedimentale previsto sia dall’art. 96 comma 6 del d. lgs. n. 36/2023 sia dall’art. 57 della Direttiva 2014/24/UE nonché dall’art. 5 del disciplinare di gara.

Sotto un diverso profilo, la s.a. non avrebbe svolto una concreta valutazione di affidabilità e integrità del concorrente, omettendo di motivare il provvedimento di esclusione in ordine alle circostanze di fatto sottese al presunto illecito e all’adeguatezza e tempestività delle misure di self cleaning adottate.
Inoltre, secondo il ricorrente, la decisione dell’Amministrazione di escluderlo direttamente dalla procedura de qua integrerebbe una disparità di trattamento e sarebbe contraddittoria rispetto alla scelta di attivare il soccorso istruttorio nei confronti di altro operatore economico partecipante alla medesima gara, il quale peraltro avrebbe presentato una dichiarazione del tutto sovrapponibile a quella contestata.

Infine, le misure di self cleaning indicate sarebbero sufficienti a manifestare la volontà della società di prendere le distanze da ogni motivo di incertezza circa la sua affidabilità e integrità.
Con il secondo motivo di impugnazione, in via subordinata, il ricorrente denunciava l’illegittimità del provvedimento di esclusione disposto nei propri confronti, anche in ragione della mancata applicazione dell’art. 97 del d. lgs. 36/2023. Avendo, infatti, il ricorrente tempestivamente informato la stazione appaltante della sussistenza della potenziale causa di esclusione non automatica, quest’ultima, una volta accertata la causa escludente in capo alla mandataria, avrebbe dovuto consentirne la sostituzione.

Si è costituita in giudizio la stazione appaltante, resistendo al ricorso.

Per la resistente, l’attivazione del contraddittorio procedimentale sarebbe stata superflua in quanto già in sede di DGUE la ricorrente aveva indicato le misure di self cleaning adottate e le procedure di affidamento richiedono un’elevata celerità.

L’inidoneità delle misure di self cleaning a prevenire ulteriori reati o illeciti sarebbe dimostrata dal fatto che gli stessi atti di gara sarebbero stati sottoscritti dal Dott. OMISSIS rinviato a giudizio. Peraltro, le misure adottate sarebbero tutte di carattere generale e precedenti al rinvio a giudizio, e dunque non rappresenterebbero una reazione diretta dell’impresa all’evento.

In secondo luogo, nessuna disparità di trattamento sarebbe ravvisabile nel caso di specie, in quanto i reati riferibili al presidente del consiglio d’amministrazione della società nei confronti della quale sarebbe stato attivato il soccorso istruttorio, riguarderebbero circostanze fuori dal perimetro dell’attività d’impresa e sarebbero del tutto estranee al servizio oggetto di gara.

Infine, secondo la s.a., in base all’art. 97 c.c.p., la mandante avrebbe dovuto dichiarare già in fase di offerta di essere disponibile a partecipare in proprio, essendo in possesso dei requisiti necessari, in quanto la causa di esclusione si era già verificata.

La decisione del TAR

All’esito del ricorso, il T.a.r. ha giudicato fondate le pretese del raggruppamento ricorrente nei limiti che ci si appresta ad argomentare.

In primo luogo, il Tribunale ha ritenuto che, prima di escludere il RTI concorrente, la stazione appaltante avrebbe dovuto attivare il necessario contraddittorio procedimentale.
Ed infatti – secondo il ragionamento del g.a. – pur essendo incontestato che il Dott. OMISSIS, configurabile come procuratore generale della società ai fini dell’applicazione dell’art. 94, co. 3 d. lgs. 36/2023, sia stato rinviato a giudizio e il rinvio costituisca uno dei mezzi di prova del grave illecito professionale espressamente previsti dall’art. 98 co. 6 lett. g) c.c.p., nella fattispecie in esame parte ricorrente avrebbe correttamente segnalato la possibile configurabilità di una causa di esclusione e dell’assunzione di misure di self cleaning.
In questo senso, l’articolo 96, co. 3, d. lgs. 36/2023 prevede espressamente che “se la stazione appaltante ritiene che le misure siano intempestive o insufficienti, ne comunica le ragioni all’operatore economico”.

Del resto, in tal senso deponeva anche la lex di gara, e in particolare l’art. 5 del disciplinare, il quale prevedeva che “la sussistenza delle circostanze di quell’articolo 95 del Codice è accertata previo contraddittorio con l’Operatore Economico”.

Secondo il T.a.r., “il fatto che il ricorrente avesse indicato già in sede di offerta, le misure di self cleaning assunte non esclude la necessità del contraddittorio procedimentale”, non disponendo altrimenti la stazione appaltante della documentazione necessaria a valutare in concreto l’effettiva portata delle suddette misure.

Alla luce di tali precisazioni, il Collegio ha rilevato poi che la produzione di tale documentazione non avrebbe potuto ritenersi tardiva in quanto, da un lato, la legge di gara prevedeva espressamente l’attivazione del contraddittorio procedimentale e, dall’altro, trattavasi di causa di esclusione non automatica, correlata ad un fatto verificatosi prima della presentazione dell’offerta, ma perfezionatasi solo a seguito della valutazione costitutiva della stazione appaltante.

Sotto un distinto profilo, il Tribunale ha escluso la sussistenza di una disparità di trattamento rispetto all’operatore economico, nei confronti del quale sarebbe stato attivato il soccorso istruttorio. In particolare, mentre i reati contestati al procuratore della mandataria del RTI ricorrente riguardavano specificatamente la partecipazione alle procedure di affidamento, i reati contestati al presidente del consiglio di amministrazione dell’O.E. concorrente riguardavano fatti del tutto estranei all’attività d’impresa. Con la conseguenza che, secondo il T.a.r., si tratterebbe di posizioni del tutto differenti.

Infine, la s.a. avrebbe dovuto consentire al raggruppamento di sostituire la mandataria in capo alla quale risultava essere integrata la causa di esclusione. E ciò in quanto – ribadisce il g.a. – trattavasi di causa di esclusione non automatica, quindi perfezionatasi dopo la presentazione delle offerte. Non poteva, pertanto, richiedersi alla ricorrente di dichiarare sin dall’offerta in via anticipata la propria disponibilità ad eseguire il servizio senza la mandataria.

Brevi profili ricostruttivi

La sentenza in esame è di notevole interesse, offrendo un’opportunità di riflessione su alcuni istituti centrali del nuovo Codice di contratti pubblici.

Uno dei primi temi interessanti affrontati dalla decisione è l’illecito professionale grave, disciplinato dall’art. 98 del d.lgs. n. 36/2023.

Come è noto, l’ordinamento prevede che la stazione appaltante possa escludere un operatore economico qualora emergano gravi illeciti che mettano in dubbio la sua integrità e affidabilità.
Si legge espressamente al co. 2, art. 98 cit. che “l’esclusione di un operatore economico ai sensi dell’articolo 95, comma 1, lettera e) è disposta e comunicata dalla stazione appaltante quando ricorrono tutte le seguenti condizioni: a) elementi sufficienti ad integrare il grave illecito professionale; b) idoneità del grave illecito professionale ad incidere sull’affidabilità e integrità dell’operatore; c) adeguati mezzi di prova di cui al comma 6”.
Si badi bene. La valutazione deve essere scevra da automatismi e deve fondarsi su un esame approfondito e proporzionato del singolo caso concreto.

Come correttamente confermato da consolidata giurisprudenza, infatti, “l’esclusione conseguente alla valutazione di inaffidabilità dell’operatore, dovuta alla commissione di gravi illeciti professionali, è una sanzione la cui operatività, lungi dall’essere rimessa a rigidi automatismi, è piuttosto legata alla valutazione discrezionale della stazione appaltante” (T.a.r. Cagliari, 11 marzo 2024 n. 204).

L’esercizio del potere discrezionale della s.a. di valutazione circa l’idoneità dell’illecito professionale di incidere sull’affidabilità dell’O.E., per come esternato nella motivazione, è tuttavia ancorato a parametri di legittimità esplicitati nell’art. 98.
Ed infatti, la richiamata disposizione al comma 4 dispone che, quanto agli elementi costituenti un grave illecito professionale, “la valutazione di gravità tiene conto del bene giuridico e dell’entità della lesione inferta dalla condotta integrante uno degli elementi di cui al comma 3 e del tempo trascorso dalla violazione (…)”, e al comma 7, circa i mezzi di prova di cui al comma 6, prevede che l’amministrazione motiva “sulla ritenuta idoneità dei medesimi a incidere sull’affidabilità e sull’integrità dell’offerente; l’eventuale impugnazione dei medesimi è considerata nell’ambito della valutazione volta a verificare la sussistenza della causa escludente”.

Nel caso che ci occupa, il T.a.r. ha evidenziato come la natura non automatica della causa escludente imponga la necessaria attivazione del contraddittorio procedimentale, non surrogabile dalla sola dichiarazione unilaterale resa in sede di DGUE. In presenza di circostanze di fatto di potenziale rilievo penale, la stazione appaltante ha l’onere di procedere, in sede istruttoria, a un’adeguata e puntuale valutazione della loro incidenza, previa attivazione di un contraddittorio con l’operatore economico.

Un altro profilo di fondamentale importanza nella sentenza in parola è il riferimento all’istituto del self cleaning, disciplinato dall’art. 96 del Codice dei Contratti Pubblici.
Il legislatore consente all’operatore economico di fornire prova del fatto che le misure correttive da lui adottate sono sufficienti a dimostrare la sua affidabilità, anche in presenza di una potenziale causa di esclusione.

In particolare, l’operatore può provare di aver posto in essere misure riparatorie che dimostrino il suo ravvedimento operoso, come “di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito, di aver chiarito i fatti e le circostanze in modo globale collaborando attivamente con le autorità investigative e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati e illeciti” (art. 96 co. 6 c.c.p.).
Sia l’ordinamento europeo – all’art. 57 co. 6 della Direttiva 24/2014/UE – che quello nazionale impongono alle stazioni appaltanti di valutare tali misure prima di procedere all’esclusione, garantendo all’operatore un’opportunità di difesa. A tal proposito, l’articolo 96 co. 6 c.c.p., prevede espressamente che “Le misure adottate dagli operatori economici sono valutate considerando la gravità e le particolari circostanze del reato o dell’illecito, nonché la tempestività della loro assunzione”.

Conseguentemente, “Se tali misure sono ritenute sufficienti e tempestivamente adottate, esso non è escluso dalla procedura d’appalto. (…) Se la stazione appaltante ritiene che le misure siano intempestive o insufficienti, ne comunica le ragioni all’operatore economico”.
Possiamo, dunque, affermare che il self cleaning risulta coerente con il più ampio principio di proporzionalità, che impone alla pubblica amministrazione di valutare le circostanze concrete prima di adottare misure drastiche come l’esclusione di un operatore economico.
Nel caso in esame, il T.a.r. ha, quindi, correttamente rilevato che la stazione appaltante, pur ritenendo evidentemente insufficienti le misure predisposte dal ricorrente, ha illegittimamente omesso di comunicarglielo, violando il dovere di  attivare il contraddittorio procedimentale normativamente previsto.

Infine, un aspetto particolarmente rilevante è quello relativo alla modifica soggettiva del RTI a seguito della sopravvenienza di una causa di esclusione.

Il principio del favor partecipationis, che permea l’intera disciplina degli appalti pubblici, mira a garantire la massima partecipazione alle gare e a evitare esclusioni sproporzionate che possano ridurre la concorrenza. In questo contesto, l’art. 97 del d.lgs. n. 36/2023 prevede la possibilità di sostituire uno dei membri del raggruppamento nel caso in cui emerga una causa di esclusione dopo la presentazione dell’offerta, a condizione che l’offerta resti sostanzialmente immutata.

Nel dettaglio, il co. 2 dell’art. 97 cit. dispone che “(…) se un partecipante al raggruppamento si trova in una delle situazioni di cui agli articoli 94 e 95 o non è in possesso di uno dei requisiti di cui all’articolo 100, il raggruppamento può comprovare di averlo estromesso o sostituito con altro soggetto munito dei necessari requisiti, fatta salva l’immodificabilità sostanziale dell’offerta presentata (…)”.

Diversamente dalla disciplina previgente, il Codice vigente ammette, quindi, la modifica per addizione.

Tale possibilità trova il suo fondamento nel principio di ragionevolezza e nella necessità di bilanciare l’interesse pubblico all’affidabilità dell’operatore economico con quello alla massima partecipazione alle gare, consentendo al raggruppamento la permanenza in gara, anche nel caso di fuoriuscita di uno degli operatori economici che lo compongono.
Nel caso di specie, la stazione appaltante avrebbe dovuto consentire la sostituzione della mandataria del RTI, invece di procedere direttamente all’esclusione dell’intero raggruppamento, a maggior ragione in quanto il ricorrente la aveva tempestivamente informata della sussistenza della potenziale causa di esclusione non automatica.

L’art. 97 del Codice – così come lo strumento del self cleaning – istituisce pertanto una “deroga” alla regola generale secondo cui “le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura d’appalto, qualora risulti che questi si trovi, a causa di atti compiuti od omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui agli articoli 94 e 95” (art. 96 comma 1).