Per il Consiglio di Stato si tratta di un mero errore riconoscibile, del tutto inidoneo a porre in discussione la chiara volontà espressa con gli altri documenti di gara
Le disposizioni sul subappalto sono suscettibili di adattamento ed entro certi limiti di rimodulazione da parte della lex specialis, fermo restando il rispetto delle norme che riguardano l’istituto e l’autorizzazione della stazione appaltante. Pertanto va escluso escluso l’operatore economico che non abbia dichiarato nel Dgue la volontà si ricorrere al subappalto, se sono state allegate le dichiarazioni relative ai subaffidatari su cui la stazione appaltante ha potuto esercitare i poteri di di controllo di cui all’art. 119 del Dlgs n. 36/2023.
Questo è quanto disposto con sentenza del Consiglio di Stato, sez. IV, n. 648/2025. Trattasi di una pronuncia che che riguarda una procedura di gara indetta sotto la vigenza del Dlgs n. 36/2023 che non ha subito modifiche, per quanto in esame, dal Dlgs n. 209/2024, decreto correttivo e integrativo dei contratti pubblici.
In particolare, all’esito di una procedura per l’affidamento di un servizio un candidato contestava, tra l’altro, che l’aggiudicatario non aveva presentato la dichiarazione di subappalto e chiedeva annullamento in autotutela dell’aggiudicazione. Respinto il ricorso dal Tar, l’operatore soccombente presenta ricorso in appello al Consiglio di Stato con infruttuoso successo. Secondo l’appellante l’aggiudicatario avrebbe dovuto essere escluso, in quanto aveva indicato nel Dgue di non voler ricorrere all’istituto del subappalto.
Il Consiglio di Stato ritiene il ricorso non fondato. La disciplina del subappalto è contenuta nell’art. 119 del Dlgs 36/2023 per il quale «il subappaltatore si caratterizza per avere una propria organizzazione con assunzione del rischio imprenditoriale relativamente alla parte dell’appalto che esegue», il cui elemento imprescindibile è «costituito dall’autorizzazione da parte della stazione appaltante» di cui all’art. 119, co. 4 del Dlgs n. 36/2023. Al riguardo la Corte di giustizia dell’Ue ha chiarito, con la dec. 3 ottobre 2019 C-267/18, «che la richiesta della previa autorizzazione dell’Amministrazione aggiudicatrice mira, in particolare, a permettere a quest’ultima di assicurarsi che non esista un motivo di esclusione del subappaltatore al quale l’aggiudicatario intende ricorrere».
Nel caso in esame l’aggiudicatario aveva già individuato in sede di offerta i soggetti convenzionati, dei quali è stata garantita la disponibilità, il possesso delle necessarie autorizzazioni, il possesso dei requisiti di esecuzione e le connesse responsabilità. La mancata indicazione nel Dgue di ricorrere al subappalto costituisce «un mero errore riconoscibile, del tutto inidoneo a porre in discussione la chiara volontà espressa» e tale soluzione è coerente con il recente indirizzo interpretativo in materia di subappalto necessario «… volto a valorizzare l’effettiva volontà dell’operatore economico, quale desumibile dagli atti di gara, senza che occorra una dichiarazione formalmente differenziata d (Cons. Stato, V, n. 1793/2024; V, n. 1743/2024; V, ord. n. 4736/2024)».
Tale soluzione appare conforme al principio di risultato, di cui all’art. 1 del Dlgs n. 36/2023, «….La valorizzazione del principio del risultato implica,… la necessità di privilegiare, sul piano interpretativo, soluzioni conformi al raggiungimento degli obiettivi (di merito, e di metodo) più che a modelli di astratta conformità al paradigma normativo».
L’art. 119, comma 5, prevede che al momento della presentazione della richiesta di autorizzazione al subappalto venga trasmessa alla Stazione appaltante la«“dichiarazione del subappaltatore attestante l’assenza delle cause di esclusione di cui al Capo II, Titolo IV della Parte V del presente libro e il possesso dei requisiti», che ha, analogamente, contenuto del tutto sovrapponibile a quello delle dichiarazioni di disponibilità dei soggetti convenzionati depositate dall’aggiudicatario nella presente procedura. Ad avviso del Collegio, quindi, le disposizioni sul subappalto sono suscettibili di adattamento ed, entro certi limiti, di rimodulazione da parte della lex specialis, fermo restando il rispetto delle norme che riguardano l’istituto del subappalto e l’autorizzazione della stazione appaltante. La legge di gara ha disciplinato le modalità di partecipazione degli intermediari imponendo la contestuale allegazione delle dichiarazioni dei soggetti qualificati. Così pure sono state allegate le dichiarazioni relative ai soggetti appaltatori su cui la Stazione appaltante ha potuto esercitare i poteri di di controllo di cui all’art. 119 del Dlgs n. 36/2023.
